dann droht ihm auf mittlere oder längere Sicht die Kündigung. Minderleister sind Personen, die ihr persönliches Leistungsspektrum nicht ausschöpfen, zu Neudeutsch: „Low Perfomer“.

 

Ein Arbeitgeber merkt in der Regel sehr bald, ob Mitarbeiter hinter den Erwartungen oder den erwartbaren Ergebnissen zurückbleiben. Das Landesarbeitsgericht Köln hat die (ordentliche) Kündigung durch den Arbeitgeber in einem solchen Fall für zulässig und begründet erachtet, weil der Arbeitnehmer im Vergleich zu anderen Arbeitnehmern über einen längeren Zeitraum seine Durchschnittsleistung deutlich mehr als ein Drittel unterschritten hatte.

 

Ein Arbeitgeber kann also den Nachweis der Minderleistung dadurch erbringen, dass er die Arbeitsergebnisse in Relation zu den Ergebnissen der übrigen Mitarbeiter für die gleiche Tätigkeit über einen längeren Zeitraum vergleicht.

Einen Anspruch auf „billige Entschädigung in Geld“ wegen einer Gesundheitsbeschädigung aufgrund von Mobbing setzt voraus, dass der Betroffene Arbeitnehmer konkret darlegt, wann welcher Arzt welche Erkrankung bei ihm diagnostiziert haben will. Allein der Umstand, dass sich der Kläger in ärztlicher Behandlung befindet, genügt nicht. Die Richter des Landesarbeitsgerichts Köln verlangten, dass der betroffene Arbeitnehmer beweisen muss, aufgrund welcher Umstände grundsätzlich gesundheitlich neutrale Maßnahmen (Abmahnung, Kündigung oder arbeitsrechtliche Weisungen) konkret geeignet gewesen sein sollen, eine Gesundheitsbeschädigung hervorzurufen.

Der Arbeitnehmer ist für das Vorliegen einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit grundsätzlich darlegungs- und beweisbelastet. Vor dem 01.01.2023 wurde dieser Beweis in der Regel durch die Vorlage einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung durch den Arbeitnehmer beim Arbeitgeber geführt. Dieser Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung kam ein hoher Beweiswert zu.

 

Mit Einführung der elektronischen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung am 1.1.2023 ist diese Vorlagepflicht an den Arbeitgeber für gesetzlich krankenversicherte Arbeitnehmer entfallen. Diese müssen nun nur noch die Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer feststellen und sich selbst eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung aushändigen lassen. Die Pflicht die Arbeitsunfähigkeit unverzüglich bei seinem Arbeitgeber zu melden, bleibt jedoch bestehen (vgl. § 5 Entgeltfortzahlungsgesetz).

 

Aber was passiert, wenn der Arbeitgeber Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers hat?

Ein Arbeitgeber hat kein schutzwürdiges Vertrauen auf den Bestand des erteilten Zeugnisses, wenn er den Arbeitnehmer böswillig „ungenügend“ beurteilt hat und der Arbeitnehmer das Zeugnis als „sittenwidrig“, „unterirdisch“ und von vorsätzlicher Schädigungsabsicht getragen, beanstandet hat. Das gilt auch dann, wenn zwischen Beanstandung und Klageerhebung zwei Jahre liegen.

 

Das hat das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg in einem Urteil vom 31.05.2023 entschieden. Der Kläger konnte also noch gegen das schlechte Zeugnis vorgehen. Inhaltlich konnte er jedoch nur ein durchschnittliches Zeugnis beanspruchen.

 

Im Arbeitsrecht wird das Zeitmoment der Verwirkung nach relativ kurzer Zeit, als in manchen Fällen, als erfüllt betrachtet. Verschiedene Urteil nehmen so etwas an nach 5 Monaten, nach 11 Monaten oder nach 12 Monaten. Neben dem Zeitmoment wo es jedoch das Umstandsmoment hinzukommen. Das ist dann der Fall, wenn der Arbeitgeber darauf vertrauen kann, dass der Kläger seinen Anspruch auf Zeugnisberichtigung nicht mehr geltend machen wird. Das war aber vorliegend nicht der Fall.

Der Oberste Gerichtshof in Spanien hat die Kündigung eines Elektrikers zurückgewiesen, welcher während der Arbeitszeit mehrere Liter Bier getrunken hatte und ihm, falls sein Arbeitgeber ihn nicht wieder einstellt, sogar eine Entschädigung von rund 47.000 € zugesprochen. Die Kündigung wurde zurückgewiesen, da er „nur“ während der Pausen und zum Mittagessen getrunken habe und seine Arbeitsleistung dadurch nicht beeinträchtigt gewesen sei. Zudem sei es sehr heiß gewesen. Da solle man viel trinken.

 

Ob diese Argumentation in Deutschland ausreicht, darf bezweifelt werden. Wie stellt sich also die Rechtslage in Deutschland dar?

 

Eine Alkoholsucht rechtfertigt in jedem Fall eine krankheitsbedingte Kündigung, auch, wenn es zu keinem Fehlverhalten durch den Arbeitgeber kommt, da in diesem Zustand jederzeit die Gefahr des Verlustes der Steuerungsfähigkeit besteht.